傳聞法則證據力最高法院刑事判決     九十四年度台上字第三七二八號   主  文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷,發回台灣高等法院台中分院。 理  由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○科刑及諭知甲○○無罪之判決,改判均依想像競合犯關係從一重論處乙○○連續共同未經許可持有衝鋒槍、手槍罪刑,甲○○共同未經許可持有衝鋒槍、手槍罪刑,固非無見。惟查:(一) 民國九十二年二月六日 修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定:「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述,得為證據。」第二項規定:「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。」依此等文義之形式解釋,似為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述,均得為證據,於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,亦得為證據;然九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法,為保障被告之反對詰問權,已採納英美之傳聞法則,而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述,其本質均屬傳聞證據,依傳聞法則,原均無證據能力,係因立法者以「被告以外之人於法官面前所為陳述」,係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為,而例外對「被告以外之人於法官面前所為陳述」賦予證據能力,另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法有訊問被告、證人、鑑定人之權,且實務運作時,偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信性極高,為兼顧理論與實務為由,而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」,例外設定其具備非顯不可信之要件時,得為證據;且被告之反對詰問權,又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十馬爾地夫六條所保障之基本訴訟權,不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述,實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言,如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序,未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會,除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外,均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會,否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述,均不容許作為證據,以保障被告之反對詰問權,並符憲法第八條第一項及第十六條之規定意旨;又上開法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件,亦應解為屬於證據能力之規定,而非陳述內容證明力之問題,至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力,法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件,比較判斷之,然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由,方為適法。另同法第一百五十九條之二規定:「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據。」其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時」,係指被告以外之人於審判中,以證人身分依法定程序,到場具結陳述,並接受被告之詰問,而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言,如被告以外之人未於審判中,以證人身分依法定程序,到場具結陳述,並接受被告之詰問,其於檢察禮服事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,縱具有特別可信之情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,仍不符上開規定,不得依該規定採為斷罪證據;又此對上列審判外之陳述所設「具有較可信之特別情況」之條件,係屬證據能力之規定,非屬證明力之問題,故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件,比較前後之陳述,並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由,始為適法。本件原判決採用共同被告張有志在警詢、檢察官偵查中及羈押審查時之陳述作為認定上訴人等之犯罪證據,而捨棄張有志在原審立於證人地位所為陳述,就採用其在警詢及檢察官偵查中之陳述部分,雖於理由內載稱:張有志在警詢之陳述具有較可信之特別情況,且為證明上訴人等犯罪事實存在所必要,於偵查中向檢察官所為之陳述,並無顯有不可信之情況,依刑事訴訟法第一百五十九條之二、之一第二項,均得為認定上訴人等不利之證據云云,然如此記載,僅為法律抽象之一般規定,並未說明張有志於原審審判中以證人身分到場具結所為陳述與其在警詢、檢察官偵查中所為陳述之外部附隨環境或條件及其比較所得心證,本院即無從判斷其適用刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二之規定採用共同被告張有志在警詢及檢察官偵查中之陳述是否適當,亦嫌理由欠備;又採用張有志於第一審羈押審查時之陳述部分,亦僅載稱該陳述依同法第一百五十九條之一第一項,得為認定上訴人等不利之證據,而未詳述其所以採取該部分陳述而捨棄張有志於原審審判中以證人身分到場具結所為陳述之心證理由,同嫌理由欠備。另原判決採用曾贊元、甲○○以被告身分在檢察官偵查時之陳述作為認定乙○○犯罪之證據及採用曾贊元、乙○○以被告身分在檢察官偵查時之陳述作為認定甲○○犯罪之證據,而捨棄其等於原審審判中立於證人所為陳述,同未於判西裝外套決理由內說明其等在檢察官面前所為陳述是否具備非顯不可信之要件或符合其他法律規定而具有證據能力暨其採用該審判外陳述而捨棄其等在原審審判中立於證人地位所為陳述之心證理由,亦有判決理由不備之違法。(二)被告之自白,須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法,且與事實相符者,始得採為證據,如果被告之自白,係出於不正方法,並非自由陳述,即其取得自白之程序,已非適法,則不問自白之內容是否與事實相符,因其非係適法之證據,不能採為判決基礎,故審理事實之法院,遇被告陳述其自白係出於不正之方法者,應先於其他事證而為調查。本件上訴人甲○○抗辯:警詢時警察向伊說其他人都已經承認,如果伊不承認,到檢察官那邊會被收押,伊因而在警詢及檢察官訊問時自白犯罪等情(見第一審卷第八二頁),或稱警詢時警察是用恐嚇之方式訊問,警詢筆錄是警察事先製作好,再令伊照筆錄唸,並拿出錄音機出來錄音,檢察官初訊時,因警察叫伊不要翻供,否則要將伊收押,伊因而為與警詢時相同之陳述等情(見原審更(一)卷第一六一、一六二頁),如果無訛,甲○○在警詢及檢察官偵訊時之自白,即出於警察之脅迫,非適法之證據,不能採為判決基礎,乃原審就甲○○此部分抗辯,未先予調查並於判決理由內說明其心證理由,遽採甲○○在檢察官偵查中所為陳述作為認定上訴人等犯罪之證據,自難謂非違法。上訴人等之上訴意旨,指摘原判決違背法令,非無理由,應認原判決關於上訴人等部分,仍有撤銷發回更審之原因。據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。中  華  民  國 九十四 年  七  月  十四  日 最高法院刑事第六庭 ARMANI
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